A regulamentação do acesso de terceiros a gasodutos de transporte

Por Miguel Vazquez e Michelle Hallack

Esta postagem objetiva discutir, a partir de uma perspectiva acadêmica da regulação da indústria do gás, a proposta de revisão da das resoluções ANP N^os 27/2005 e 28/2005 e a regulamentação da troca operacional de gás natural. Neste texto nos referiremos à proposta acima simplesmente como a proposta da ANP. Esta proposta certamente representa importantes avanços na restruturação do setor no Brasil, pois dá um passo significativo na definição do que significa aplicar o princípio de acesso de terceiros a rede.

Neste contexto, como ressalta a nota técnica da ANP (de 19 de março de 2015), uma das maiores inovações da proposta de Resolução é a exigência de que os transportadores apresentem ao mercado as formas de acesso às suas instalações de transporte por meio de Termos de Acesso, os quais devem conter os termos e condições, tarifários e não-tarifários, relacionados ao acesso de terceiros para cada serviço de transporte oferecido a potenciais carregadores. O termo de acesso significa como o acesso será implantado, estando assim no centro do significado de livre acesso.

De acordo com a Lei do Gás (lei 11.909), o estabelecimento de diretrizes para o acesso regulado aos gasodutos de transporte constituiu um dos objetivos a serem alcançados. O acesso às redes de transporte de gás natural (assim como outras indústrias de rede) constitui um elemento essencial no desenvolvimento de mercados. O objetivo é que os diferentes agentes possam comercializar gás, assim podendo alocar o recurso de maneira que seja economicamente eficiente. O acesso de terceiros à rede de gás, pode ser divido em pelo menos três subgrupos: acesso negociado, acesso regulado e acesso implícito.

No primeiro caso (acesso negociado) a regra é que os agentes não podem descriminar quem utiliza o transporte, mas regras e tarifas do serviço de transporte são feitas caso a caso, através de uma negociação entre o proprietário (operador) do gasoduto e os usuários (carregadores de gás). As vantagens deste mecanismo é a maior flexibilidade dos contratos em adaptar as condições que mudam ao longo do tempo, dando assim maior liberdade de negociação dos agentes. Este tipo de acesso, no entanto, possui dois perigos importantes:

• Se o proprietário do gasoduto tiver interesse no mercado de gás, ao negociar com os usuários, terá incentivos de agir de maneira anti-concorrencial (neste contexto surge diversas práticas como sub-investimento, degradação de capacidade, acumulação de capacidade, redução das margens …).
• O proprietário do gasoduto, tendo poder de mercado, isto é não havendo substitutos competitivos para transporte de gás pode colocar tarifas de transporte acima do que seria justo/ eficiente (sendo juntos tarifas que paguem os custos totais, mas sem incluir lucro extraordinário).

Para atenuar o segundo tipo de perigo (tarifa excessiva), frequentemente inclui-se algum tipo de supervisão do regulador para garantir que os agentes não tarifem com poder de mercado. O uso de tarifas do tipo de custo de serviço é uma opção.

Por outro lado, o primeiro grupo de dificuldades gerado por este tipo de acesso é mais complicado de evitar, quando mantido o potencial de negociação dos agentes.  Provar que as regras negociadas pelos agentes são na prática exercício de poder de mercado do gasoduto para evitar entrada (uma barreira à entrada) de novos agentes na indústria é consideravelmente mais difícil do que apenas controlar a taxa de retorno (como no problema anterior). Envolve, por exemplo, a atuação da autoridade da defesa da concorrência, que por sua vez requer frequentemente grandes processos. No contexto da indústria de gás brasileira, a grande importância da Petrobras nas diversas partes da cadeia, o acesso negociado gera incentivos perversos e difíceis de controlar do ponto de vista do regulador setorial. Neste contexto, os problemas do acesso negociado são muito relevantes.

No caso do acesso regulado, para evitar que as regras bloqueiem a entrada dos agentes, o regulador estabelece ex ante as regras. Para tanto, geralmente é necessário um longo e complexo processo de estabelecimento de regras de acesso comuns e códigos regulatórios. Tais códigos representam regras relativamente homogêneas, as quais detalham elementos essenciais das condições de acesso e, muitas vezes, incluem também elementos de operação que devem considerados no cálculo das capacidades. Por exemplo, ao regulamentar o tempo que pode se passar entre a injeção e retirada de gás na rede (esquemas de balanceamento), as regras determinam critérios essenciais no cálculo da margem operacional e na definição de capacidade disponível.

Neste contexto a criação de regras de acesso no Brasil também é uma forma de tentar evitar através de regras ex ante incentivos perversos e permitir a aplicabilidade do princípio de livre acesso. A intervenção regulatória neste contexto, pode variar, dependendo da intervenção ex ante das regras. A escolha brasileira, através das regras propostas é de um aumento da intervenção ex ante, contudo, ainda mantendo um grau de liberdade dos contratos em definir regras de acesso. Tal liberdade, no entanto, será supervisionada, e nos documentos da regulação há indícios iniciais sobre quais serão os aspectos desta supervisão. Futuras diretrizes (guidelines) desta supervisão podem ser úteis na construção deste aparato regulatório. Entretanto, note que toda intervenção regulatória tem custos. Os custos e benefícios do aumento desta intervenção devem ser analisados com cuidado.

1. A nossa visão da proposta

A proposta tenta efetivar a regulação dos gasodutos sob regime de livre acesso, para que estes possam ser na prática acessados. Na perspectiva de uma análise acadêmica da regulação, a proposta representa um esforço que avança na implantação de acesso a instalações essenciais. Embora a definição de instalação essencial varia dependendo da jurisdição que se considera, a intuição central é evitar a discriminação no acesso a essas instalações visto que estas são consideradas essenciais para atingir um mercado. Na indústria de gás natural, esse acesso está no núcleo de qualquer organização das atividades que se apoie em mecanismos de mercado. Desse ponto de vista, a proposta:

• Assegura o acesso não discriminatório às instalações de transporte de gás natural
• Representa um passo necessário para o surgimento de um mercado secundário
• Define as condições para a troca operacional de gás, que representa um elemento chave na facilitação de trocas de gás de curto prazo, e, portanto, é chave para o correto funcionamento dos mecanismos de ajuste dos carregadores

Assim, do ponto nosso ponto de vista, a proposta representa um passo relevante na construção do mercado de gás natural no Brasil. Contudo, existem alguns pontos da proposta que merecem alguma reflexão adicional, os quais descrevemos na sequência.

Aqui, não se pretende fazer uma análise exaustiva dos incentivos gerados pela proposta da ANP, mas sim levantar algumas questões/sugestões que surgiram na leitura do documento. O objetivo é contribuir na discussão das regras dentro do espírito que entendemos pela qual esta foi criada, como detalhamos acima.

2. Reflexões sobre possíveis aprimoramentos da proposta

2.1   Aspectos associados ao congestionamento da rede

Definição de congestionamento

A definição de congestionamento é central na discussão de livre acesso, uma vez que cria regras sobre quem tem direito de uso quando a rede está cheia. Quando há mais capacidade que demanda de capacidade, o problema do livre acesso é simples: os agentes que têm interesse em entrar (obedecendo as regras/tarifas estabelecidas) devem poder entrar. O problema realmente se coloca quando há mais demanda que capacidade, isto é, congestionamento. Este problema se torna mais complexo, visto que a própria definição de capacidade disponível pode ter diferentes significados (e valores), dependendo das regras de acesso à rede. Neste contexto a discussão da definição de congestionamento é central para o princípio de acesso de terceiros a rede.

No texto atual, se define:

“Congestionamento contratual: situação na qual a demanda por contratação de Serviço de Transporte Firme e Extraordinário excede a Capacidade Técnica de Transporte”.

A dificuldade associada com essa definição é que não há diferenciação entre congestionamento contratual e físico. Com o intuito de apontar as diferenças, sem representar uma tentativa de ser uma definição formal, poder-se-ia considerar as seguintes definições inspiradas na experiência internacional:

• Congestionamento: situação na qual a demanda por contratação de Serviço de Transporte Firme e Extraordinário excede a Capacidade Técnica de Transporte.
• Congestionamento físico: situação na qual a demanda por contratação de Serviço de Transporte Firme e Extraordinário excede a Capacidade Técnica de Transporte, na ausência de qualquer tipo de capacidade não utilizada. Se caracteriza congestionamento físico pela ausência de capacidade disponível e de capacidade ociosa.
• Congestionamento contratual: situação na qual a demanda por contratação de Serviço de Transporte Firme e Extraordinário excede a Capacidade Técnica de Transporte na presença de capacidade ociosa.

Ainda nesse sentido, a proposta define:

“Capacidade Ociosa: parcela da capacidade de movimentação do Gasoduto de Transporte contratada que, temporariamente, não esteja sendo utilizada”.

Em outras palavras, o congestionamento contratual se caracteriza pela existência de capacidade física para aumentar o fluxo de gás, mas a não existência de capacidade comercial (contratual) disponível.

A importância de separar ambos os conceitos está associada com que ambas as situações geram diferentes problemáticas do ponto de vista econômico. O primeiro caso (congestionamento físico) o problema potencial estaria relacionado com problemas de investimento, remuneração ou mesmo de alocação de recursos, no sentido de talvez a capacidade não ser usada por quem mais a valoriza.

No segundo caso (congestionamento contratual), o potencial problema estaria relacionado com o uso estratégico do congestionamento para criar barreiras à entrada (portanto um problema concorrencial). Assim, o congestionamento contratual gearia um problema de ineficiência significativo na alocação de curto prazo dos recursos: a não utilização de recursos no curto prazo mesmo se existissem agentes dispostos a pagar o custo no curto prazo. Por outro lado, se, futuramente, algum tipo de mecanismo do tipo use-it-or-lose-it for aplicado, esta diferença pode ser importante.

Ademais, tal definição impacta também na definição de Gerenciamento de Congestionamento Contratual. Na nossa visão, a definição está pouco clara. Por exemplo, a diferença entre gerenciamento de congestionamento contratual e operações para equilibrar o sistema[1] (balancing em inglês). Como anteriormente, com o intuito de apontar as diferenças e não sendo uma definição formal, poder-se-ia considerar a seguinte definição inspirada na experiência internacional:

• Gerenciamento de Congestionamento Contratual: gerenciamento da oferta e utilização da capacidade, na presença de congestionamento contratual com o objetivo de maximizar e otimizar o uso da Capacidade Técnica de Transporte.

Relação entre termos de acesso e margem operacional

A capacidade disponível para uso, isto é, a que já retira da capacidade total a margem operacional necessária, depende dos termos de acesso dos gasodutos. Diferentes definições dos termos de acesso significam na prática diferentes necessidades de margem operacional e de capacidade disponível. Esta relação deve ser considerada no momento de definir os termos de acesso.

Na proposta, essa relação se define:

Art. 4°. Os Transportadores deverão adotar procedimentos operacionais que garantam a gestão eficiente das Instalações de Transporte, facilitando o livre fluxo do gás natural nas diferentes Instalações de Transporte interconectadas.

Art. 5º. O Transportador deve apresentar as formas de acesso às suas Instalações de Transporte por meio de Termos de Acesso que contenham as Tarifas de Transporte aplicáveis e outros termos e condições relacionadas ao acesso de terceiros para cada Serviço de Transporte oferecido a potenciais Carregadores.

É importante notar que estes dois elementos estão relacionados, e são determinantes da capacidade comercial de um gasoduto. Neste contexto, seria interessante incluir um parágrafo de aclaração, onde se sublinhe que os termos de acesso propostos devem ser o resultado de um estudo transparente sobre o impacto das regras de acesso (balancing por exemplo) sobre a necessidade de margem operacional, e sobre a capacidade comercial disponível.

Ainda sobre o mesmo tema, em relação ao artigo 13, ponto II (termos de acesso não tarifários), é relevante chamar a atenção para a necessidade de definir um mecanismo eficiente para decidir sobre os seguintes pontos:

“l) Desequilíbrio e seus mecanismos de compensação;

1. m) flexibilidade e níveis de tolerância incluídos na prestação do serviço;
2. n) procedimento para compartilhamento de Ponto(s) de Entrega, de Ponto(s) e Ponto(s) de Interconexão de Recebimento entre Carregadores;
3. o) procedimento para Gerenciamento de Congestionamento Contratual;”

Uma vez que   estes elementos são centrais na definição de capacidade disponível e capacidade ociosa.

Reutilização da capacidade

A proposta atual inclui um parágrafo único muito interessante no sentido de diminuir o potencial de congestionamento contratual:

“Parágrafo Único. No caso da contratação e não utilização do serviço pelo Carregador, o Transportador deve assegurar que a respectiva Capacidade Disponível seja novamente oferecida ao mercado por meio de processos de Gerenciamento de Congestionamento Contratual. ”

Talvez um complemento (talvez em uma nota técnica associado) poderia ser pensado, com o intuito de definir mais precisamente vários aspectos implícitos no parágrafo. Por exemplo: em que período se configuraria não uso da capacidade? Qual o formato de recolocação da capacidade no mercado? Como se define a remuneração (tarifa) neste contexto?

Plataforma pública e gratuita

Na proposta atual existe um requerimento para o transportador que pode ser muito interessante do ponto de vista da transparência:

“O Transportador deve desenvolver e disponibilizar plataforma eletrônica de utilização pública, gratuita, e livre da obrigação de identificação por parte dos potenciais Carregadores Interessados, que permita a consulta das disponibilidades e possibilidades de acesso, para cada Gasoduto de Transporte e por Ponto Relevante sob responsabilidade do Transportador. ”

Tomando de novo como referência algumas experiências internacionais relevantes, é possível observar o esquema adotado pela ENTSO-G (European Network of Transmission System Operators – Gas). A plataforma está longe de ser perfeita, mas disponibiliza também a tarifa de transporte associada à capacidade requerida. Ou seja, não só pode-se observar online a disponibilidade de capacidade, mas também a tarifa correspondente a essa capacidade (incluindo dados de volume, frequência, data de começo e fim, etc.). Este tipo de plataforma, tendo a capacidade e tarifas, não deveria ser difícil de fazer e geraria esforço no sentido de aumentar a transparência ao público em geral sobre a tarifa de transporte, que apareceria separada do resto das tarifas de gás. Nesse sentido, poder-se-ia incluir alguma condição com a que incluímos abaixo em negrito:

O Transportador deve desenvolver e disponibilizar plataforma eletrônica de utilização pública, gratuita, e livre da obrigação de identificação por parte dos potenciais Carregadores Interessados, que permita a consulta das disponibilidades, possibilidades de acesso e tarifa (referente ao serviço), para cada Gasoduto de Transporte e por Ponto Relevante sob responsabilidade do Transportador. ”

2.2   Aspectos associados à troca de capacidade no curto prazo

Cessão de capacidade

A cessão de capacidade é um elemento fundamental na estruturação de um potencial mercado de capacidade secundária, que apesar de ainda insignificante atualmente no Brasil, deve ser um elemento central para o desenvolvimento de um mercado de capacidade. O mercado de curto prazo de capacidade, por outro lado, é chave na alocação mais eficiente de capacidade no curto prazo.

“Parágrafo 1º. É vedado o estabelecimento de termos e condições para o acesso de terceiros que ofereçam prioridades ou flexibilidades que não possam ser estendidas a novos Carregadores nas mesmas condições. ”

Este parágrafo pode ser muito restritivo, uma vez que impede o estabelecimento de serviços diferenciados que podem ser necessários para alguns usos (ex. uso de gás para produzir eletricidade). O parágrafo pode ser interpretado como impossibilidade de serviços heterogêneos, e, portanto, pode introduzir serias dificuldades em termos de eficiência.

Uma ideia possível, a ser melhor estudada, poderia ser o estabelecimento de tipos de capacidade, que pudessem ser comparadas. Nessa linha, apontando só exemplos para melhor apresentar a ideia, sem tentar ser uma proposta formal, poderiam ser definidas as seguintes capacidades (pelo menos):

• Capacidade flat (unidade mínima) – se define por uma balancing horário sem nenhum tipo de flexibilidade
• Capacidade flexível – vale um certo multiplicador (ex. 1,8) da capacidade flat.

As definições acima, obviamente, representam tão só uma intuição do que seria uma proposta neste sentido. Em qualquer caso, a inclusão dessas definições deve ser analisada com muito detalhe, incluindo a análise do significado físico em termos de fluxo de cada contrato. A mensagem central neste ponto é que a impossibilidade de oferecer serviços heterogêneos pode dificultar seriamente a operação eficiente do sistema de transporte.

Cessão de capacidade por um tempo determinado

No que se refere à incapacidade de transmissão do direito de posse na cessão de capacidade por período determinado, a proposta atualmente afirma:

• 5º. Caso ocorra a Cessão de que trata o Inciso II do caput, o Cessionário não poderá transferir a sua posse direta para terceiros.

Na nossa opinião, a consequência direta é que gerará um efeito negativo na efetividade do direito de propriedade. Nesse ponto de vista, se podem esperar dois tipos de efeito:

• A dificuldade para ajustar o sistema no curto prazo por meio de trocas no mercado secundário. Embora atualmente o mercado secundário de transporte não seja especialmente líquido, um dos objetivos desta proposta é aprimorar as condições de acesso dos agentes. Parte dessas condições de acesso é de esperar que sejam as resultantes da troca no mercado secundário. O enfraquecimento do direito de propriedade pode dificultar essa troca.
• Potencialmente, se consideramos a possibilidade de inclusão de instrumentos de gestão de congestionamento contratual, o enfraquecimento do direito de propriedade pode ser uma barreira à sua aplicação.

A possibilidade de transmissão do direito de posse deveria ser estudada em profundidade, afim de evitar os potenciais problemas com os que está associado.

2.3   Tarifa

Os elementos sobre os termos e condições tarifárias poderiam ser mais detalhados. Por exemplo, seria interessante definir em mais detalhe como se estabeleceria a tarifa nos diversos casos onde há comércio de capacidade, utilização de capacidade ociosa, etc.

A tarifa deveria ter um papel importante nos potenciais incentivos para os agentes de realizar swap comercial, aumentando a eficiência do uso da rede a partir dos carregadores.

2.4   Troca operacional – Tarifa e eficiência dos incentivos de uso

A proposta atualmente define:

“Art. 47. A Tarifa de Transporte aplicável à Troca Operacional será definida pela ANP e não poderá ser inferior à dos Contratos de Serviço de Transporte firme firmados com os Carregadores existentes, ainda que em fluxo reverso. ”

A dificuldade associada a este artigo, na nossa opinião, reside no fato de supor que a troca operacional se refere aos mesmos serviços de transporte que estão involucrados no contrato de transporte firme. Portanto, o artigo pode representar limitações para trocas legítimas de gás no curto prazo, e eventualmente ser uma barreira a trocas que ajudam a aliviar congestionamentos.

Note que, apesar de levantarmos esta questão nestes comentários, esta proposta apenas recoloca o problema, uma vez que tal proposta respeita as restrições da regra que está contida no próprio Decreto regulamentado da Lei do Gás.

2.5   Reflexões finais

As regras de acesso são parte fundamental no processo de construção de um mercado de gás no Brasil. O trabalho da ANP nesta proposta é um grande avanço neste sentido uma vez que aborda problemas chaves do acesso à rede. A definição destas regras, no entanto, é um desafio árduo, uma vez que necessita ligar com um grande número de incentivos e cenários potenciais. Esperamos continuar avançando na definição das regras de acesso e que a audiência pública do dia 22 de junho permita ajustar ainda melhor este conjunto de incentivos centrais para permitir o mercado de gás avançar.

[1] Atualmente – XXVIII – Gerenciamento de Congestionamento Contratual: “gerenciamento da oferta e utilização da Capacidade Comercial com o objetivo de maximizar e otimizar o uso da Capacidade Técnica de Transporte”

Leia outros textos de Michelle Hallack no Blog Infopetro

Leia outros textos de Miguel Vazquez no Blog Infopetro